自20世紀(jì)90年代以來，許多中國(guó)企業(yè)通過建立海外紅籌股結(jié)構(gòu)成功實(shí)現(xiàn)了海外融資。但在資本入境環(huán)節(jié)，部分企業(yè)因股東未及時(shí)辦理37號(hào)文件登記，無法通過外國(guó)管理局的審查而無法入境。本文旨在明確37號(hào)文件的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)象和相應(yīng)的登記程序，以幫助正在或計(jì)劃進(jìn)行海外融資的中國(guó)企業(yè)的合規(guī)無法進(jìn)入的困境。
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37號(hào)文件是指中國(guó)外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布的匯發(fā)[2014]37號(hào)文件，全稱為《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民境外投融資及返程投資外匯管理的通知》(匯發(fā)[2014]37號(hào))。37號(hào)文件注冊(cè)適用于境內(nèi)自然人，是指境內(nèi)居民的境外投資外匯注冊(cè)。如果是國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)，需要按照國(guó)家外匯管理局的規(guī)定發(fā)布通知(匯發(fā)[2009]30號(hào))等有關(guān)規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)，即通常所說ODI((Overseas Direct Investment)登記。
37號(hào)文件的標(biāo)準(zhǔn)行為是什么?37號(hào)文件注冊(cè)的作用是什么?37號(hào)文件注冊(cè)的主體是什么?37號(hào)文件注冊(cè)的流程是什么?37號(hào)文件注冊(cè)應(yīng)何時(shí)向哪個(gè)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)?申請(qǐng)37號(hào)文件注冊(cè)的材料是什么?未依法辦理37號(hào)文件注冊(cè)的后果是什么?以上問題的答案見下文。
一、37號(hào)文規(guī)范的行為
正如上述，37號(hào)文件的全稱是《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資和返程投資外匯管理的通知》，涉及特殊目的公司和返程投資。
特殊目的公司(special purpose vehicle，以下簡(jiǎn)稱SPV公司)是指境內(nèi)居民(含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人)以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。
返程投資是指國(guó)內(nèi)居民通過特殊目的公司對(duì)國(guó)內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)，包括但不限于以下方式：購(gòu)買或更換國(guó)內(nèi)企業(yè)中國(guó)股權(quán)，在國(guó)內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)，通過企業(yè)購(gòu)買或協(xié)議控制國(guó)內(nèi)資產(chǎn)，協(xié)議購(gòu)買國(guó)內(nèi)資產(chǎn)，設(shè)立外商投資企業(yè)，向國(guó)內(nèi)企業(yè)增資。
基于上述概念，37號(hào)文件規(guī)范的具體行為是中國(guó)自然人通過直接或間接控制的海外企業(yè)對(duì)中國(guó)進(jìn)行的直接投資行為。
二、辦理37號(hào)文件登記的作用
37號(hào)文件注冊(cè)的主要作用是解決海外融資和返程投資的合規(guī)性問題。37號(hào)文件注冊(cè)后，境外投融資居民可成功將境外投資資金轉(zhuǎn)回中國(guó)。具體來說，對(duì)于中國(guó)自然人的海外結(jié)構(gòu)，中國(guó)自然人需要完成第37號(hào)文件，才能成功獲得外商投資企業(yè)外匯登記中的回程投資企業(yè)標(biāo)志，從而成功將海外投融資資金匯入中國(guó)。在回程投資過程中，外商投資企業(yè)在辦理國(guó)內(nèi)外匯登記和銀行賬戶時(shí)，必須聲明自己是回程投資企業(yè)，否則將面臨虛假申報(bào)帶來的處罰風(fēng)險(xiǎn)。
三、需辦理37號(hào)文件登記的主體
在境外融資上市結(jié)構(gòu)中，所有在境外結(jié)構(gòu)中持有股份的中國(guó)自然人都需要辦理37號(hào)文件登記，主要包括以下三類：
(一)中國(guó)企業(yè)創(chuàng)始人
(二)中國(guó)企業(yè)其他中國(guó)自然人股東
(3)中國(guó)企業(yè)上市前ESOP鼓勵(lì)已行使的員工
四、37號(hào)文件登記流程
(1)設(shè)立國(guó)內(nèi)公司
根據(jù)現(xiàn)行監(jiān)管要求，37號(hào)文件登記主要適用于境內(nèi)自然人以境內(nèi)權(quán)益出資、在境外設(shè)立特殊目的公司投融資的情況。國(guó)內(nèi)權(quán)益通常是指自然人直接或間接持有的中國(guó)國(guó)內(nèi)企業(yè)的股份(以工商登記為準(zhǔn))。
(二)設(shè)立中國(guó)自然人控股的第一層SPV公司
37號(hào)文件是對(duì)境內(nèi)居民境外投資特殊目的公司的登記。根據(jù)外國(guó)管理局的要求，需要提供注冊(cè)申請(qǐng)人在境外直接控制的第一層公司信息。因此，在申請(qǐng)37號(hào)文件注冊(cè)之前，應(yīng)設(shè)立由申請(qǐng)人個(gè)人控制的公司SPV公司(通常是BVI公司)。
需要注意的是，SPV公司成立的時(shí)間節(jié)點(diǎn)必須在國(guó)內(nèi)國(guó)內(nèi)公司工商登記后確保SPV申請(qǐng)人成立時(shí)已擁有國(guó)內(nèi)權(quán)益。
注：如果海外結(jié)構(gòu)中有不止一個(gè)中國(guó)自然人，建議每個(gè)申請(qǐng)人設(shè)立單獨(dú)的結(jié)構(gòu)SPV公司，如果多個(gè)申請(qǐng)人控股第一層SPV公司，SPV公司股權(quán)變更時(shí)，需辦理37號(hào)文件變更登記。
(三)中國(guó)自然人股東37號(hào)文件登記
自2015年起，37號(hào)文件登記的審批權(quán)限由外管局下放給銀行，申請(qǐng)人可向國(guó)內(nèi)公司所在地銀行辦理37號(hào)文件登記業(yè)務(wù)。
各地銀行及外管局對(duì)于37號(hào)文的審批要求不同，建議申請(qǐng)人在提交正式文件之前，由專業(yè)機(jī)構(gòu)先就整體方案與當(dāng)?shù)劂y行或外管溝通確認(rèn)后再安排申報(bào)。
(4)返程投資
37號(hào)文件登記是海外融資和返程投資的事先審批，因此返程投資需要在37號(hào)文件注冊(cè)后進(jìn)行。如果在37號(hào)文件注冊(cè)前發(fā)生返程投資，則需要補(bǔ)充注冊(cè)，甚至面臨處罰風(fēng)險(xiǎn)。
五、37號(hào)文件的登記時(shí)間
境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)當(dāng)向注冊(cè)地銀行申請(qǐng)境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民在境外直接投資時(shí)，可以先設(shè)立SPV公司，但出資額應(yīng)限于其早期注冊(cè)費(fèi)，不得發(fā)生其他投資行為。否則，中國(guó)自然人的出資超出注冊(cè)費(fèi)范圍的，應(yīng)當(dāng)按照SPV公司外匯補(bǔ)充登記處理，可能需要繳納罰款，出具詳細(xì)說明原因的說明書，由有關(guān)外匯局按照案件業(yè)務(wù)集體審查制度辦理補(bǔ)充登記。
六、37號(hào)文登記的申報(bào)機(jī)構(gòu)
通過國(guó)內(nèi)公司注冊(cè)地的銀行申報(bào)37號(hào)文件的初始登記、變更登記和注銷登記，但37號(hào)文件的補(bǔ)充登記仍需向外匯監(jiān)管部門辦理。
申請(qǐng)中國(guó)自然人境內(nèi)權(quán)益(國(guó)內(nèi)公司)37號(hào)文件登記的，應(yīng)當(dāng)向國(guó)內(nèi)公司所在地銀行申請(qǐng)。涉及多家國(guó)內(nèi)公司的，應(yīng)當(dāng)選擇其中一家主要資產(chǎn)或者權(quán)益銀行進(jìn)行集中處理。
七、37號(hào)文件登記申請(qǐng)材料
境內(nèi)居民應(yīng)提交以下真實(shí)性證明材料辦理境外投資外匯登記手續(xù)(以北京某銀行為例，不同地區(qū)對(duì)具體申請(qǐng)材料的要求可能略有調(diào)整)：
八、未依法辦理37號(hào)文件登記的后果是什么?
國(guó)內(nèi)個(gè)人未按規(guī)定辦理有關(guān)外匯登記的，不僅會(huì)影響未來境外資金回國(guó)，還會(huì)產(chǎn)生行政甚至刑事責(zé)任。具體來說，外匯管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期返還外匯，并處以逃稅金額不足30%的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處逃稅金額不足30%的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。此外，如果國(guó)內(nèi)中國(guó)自然人未能合規(guī)登記，相關(guān)外商投資企業(yè)的外匯合規(guī)也會(huì)受到影響，外匯利潤(rùn)等外匯業(yè)務(wù)也會(huì)受到限制。
有關(guān)法律規(guī)定：
根據(jù)第三十七條的規(guī)定。回程投資設(shè)立的外商投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行外商直接投資外匯管理規(guī)定辦理有關(guān)外匯登記手續(xù)，并如實(shí)披露股東的實(shí)際控制人。第三十七條第三款規(guī)定，境內(nèi)居民未按照規(guī)定辦理有關(guān)外匯登記，未如實(shí)披露回程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或者虛假承諾的，外匯監(jiān)管部門依照《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第三十九條處罰;資金流入或者結(jié)算的，依照《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十一條處罰?！锻鈪R管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定，違反規(guī)定將境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移到境外，或者以欺騙手段將境內(nèi)資本轉(zhuǎn)移到境外的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期返還外匯，并處30%以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處30%以上等值的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
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